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《外商投资法》之企业过渡——变更事项与保留事项

《外商投资法》第四十二条规定,《外商投资法》自2020年1月1日起施行时,三资企业法同时废止。《外商投资法实施条例》第四十九条则规定,自条例2020年1月1日施行起,《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合资经营企业合营期限暂行规定》、《外资企业法实施细则》、《中外合作经营企业法实施细则》同时废止。

由于《外商投资法》及《外商投资法实施条例》并无企业组织法的规定,从此,外商投资企业将全面适用《公司法》《合伙企业法》及其配套规则中有关外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则的规定。对于现有外商投资企业而言,《外商投资法》及《外商投资法实施条例》规定了5年的过渡期,现有外商投资企业在5年内可以依照《公司法》《合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等,并依法办理变更登记,也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等,但自2025年1月1日起,对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业,市场监督管理部门将不予办理其申请的其他登记事项,并将相关情形予以公示。《外商投资法实施条例》第四十五条要求国务院市场监督管理部门规定并公布现有外商投资企业办理组织形式、组织机构等变更登记的具体事宜,加强对变更登记工作的指导,通过多种方式优化服务,为企业办理变更登记提供便利。隶属企业变更组织形式后,分支机构应当及时申请变更登记。对新设外商投资企业,在组织形式、组织机构及活动准则上必须符合《公司法》《合伙企业法》及其配套规则。

应该说,三资企业法及其条例、细则在企业组织上的规则与《公司法》《合伙企业法》及其配套规则还是有较大差别的。以中外合资经营企业为例,《外商投资法》及《外商投资法实施条例》生效前后的变化包括:最高权力机构分别为董事会和股东会;董事的委派分别由合营各方委派和股东会选举;生效前由合营一方担任董事长的,应由另一方担任副董事长,生效后没有强制性规定;董事任期分别为4年和3年;生效前应有三分之二以上董事出席才能召开董事会会议,生效后无强制性规定;生效前,合营企业章程的修改,合营企业的中止、解散,注册资本的增加、减少,合营企业的合并、分立,需由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议,生效后由股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,而且只需经代表三分之二以上表决权的股东通过;生效前,正副总经理(正副厂长)由合营各方分别担任,生效后由董事会聘任,无强制性要求;生效前法定代表人由董事长担任,生效后可以由董事长、执行董事或者经理担任。总体而言,生效后按照《公司法》《合伙企业法》及其配套规则,强制性规定大大减少,但也令小股东权利难以得到完全保障,如董事会一致通过变为三分之二股东表决权通过重大事项等变化,引起投资者,包括基金等投资者的忧虑。五年过渡期,律师和公司法务们有得忙了。

公司制外商投资企业依据《公司法》改制,合伙企业依据《合伙企业法》改制,都没有问题,但对于外商投资合伙企业是否可以申请改制为公司制企业的问题,由于前后两种企业形态下投资者对企业债务分别承担无限连带责任和有限责任,我国现行法律对于这两类企业间的相互转换没有明确的法律规定。因此,从有效保护债权人合法权益的角度,《落实外商投资企业登记注册的通知》没有涉及合伙企业改制为公司的问题。实践中,对于个案需要另行研究处理,或适时出台新的变更登记规则,更好地服务于现有外商投资企业的平稳过渡。

不同于企业组织形式,《外商投资法实施条例》第四十六条规定,在外商投资企业依法调整组织形式、组织机构等后,原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等可以继续按照约定办理。其实在这些问题上,三资企业法及其条例、细则与《公司法》《合伙企业法》及其配套规则也是有显著区别的。仍以中外合资经营企业为例,《中外合资经营企业法》及配套规则规定,合营各方按注册资本比例分享利润,合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意,而《公司法》及其配套规则规定,除非全体股东约定不按照出资比例分取红利,股东按照实缴的出资比例分取红利,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意,公司章程另有规定的,从其规定。《外商投资法实施条例》第四十六条的保留规定,令外商投资企业在股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法事项上仍保留了较大的特殊性,有利于保障《外商投资法》的顺利运行,也有利于保障合营方的共治。

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